NFT（Non-fungible Token）俨然已经成为2021年最火爆的区块链分支产品，其迅速地从一种所有权的证书、知识产权的标记走向投资领域，各种创新高的售价在令人咋舌的同时也不免带来隐忧：NFT投资的法律边界在哪里，它会被认定为是一种代币融资交易吗？近期，一场正在美国进行的诉讼再度提醒我们，尽管NFT脱胎于链世界，但也不可避免地要受传统世界法律考察和限制。

Jeeun Friel v. Dapper Labs：一场正在进行的诉讼

（一）起诉事实

NBA TOP Shot是一款由Dapper Labs公司与NBA合作推出的基于区块链的，即将各种球星的高光时刻上链并制作成NFT。这一项目在今年初相当火热，据统计，截至今年二月底，成交额已超过2.6亿美元，增幅达390%，买家数量超11万人。

5月12日，一名NBA Top Shot用户起诉Dapper Labs及其首席执行官，指控其出售的NFT实质上是一种未注册的证券，原告指控Dapper Labs应当在美国证券交易委员会（SEC）注册，但后者并没有这么做。另外，原告还指控该公司利用NBA Top Shot故意阻止收藏家提取资金“长达数月”，以人为地支撑平台的市场价值。目前，这一指控尚是私人性质的，所有指控均是基于原告的“个人了解”。被告Dapper Labs有30天时间来回应传票，但目前尚未作出相关动作。

（二）豪威测试

就该诉讼的走向而言，法院应当会再次使用豪威测试（Howey Test）来决定原告与被告之间的交易是否具有投资合同特质，进而判断NFT卡牌是不是一种证券。

所谓的豪威测试包含四个条件：1.是不是金钱（money）的投资；2.该投资是否期待利益（profits）的产生；3.该投资是否是针对特定事业（common enterprise）的；4.利益的产生是否源自发行人或第三人的努力。

相比其他国家对证券的定义，这一标准能涵盖的证券范围相当宽泛，以至于“Crypto Mom”SEC专员海斯特·皮尔斯（Hester Peirce）也曾批评指出用这一标准衡量加密资产是否是证券“对整个行业效果不佳”。

在这一诉讼中，可能对原告不利的是，NBA TOP Shot的用户协议要求玩家同意其“主要将NFT用作游戏对象，而不是用于投资或投机”。但是，原告也确实声称，该平台使投资者从其营销材料中“期望获利”，即平台的营销材料大肆宣传了该平台的成功以及NFT的内在稀缺性。

（三）如果一些NFT是证券？

我国对证券定义较窄，根据《证券法》第2条第1款规定，证券的范围仅为“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券”。因此，即使类似NBA TOP Shot的NFT卡牌在美国被认定为证券，也很难在我国作出同样的认定。但是，根据《证券法》第2条第4款规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。因此，如果NFT在国外被认定为证券，那么其发行和交易活动也可能纳入我国的保护管辖范围内。

NFT，距离ICO有多远？

如果一些NFT可被认定为是证券，或者至少被认为具有证券性质，那么随之而来的问题是，其制作发行是否可能构成我国官方明令禁止的ICO行为。

要说NFT可能具有证券性质，其发行构成ICO，这乍看之下是一个滑稽的命题。毕竟，我们都知道NFT的本质特征在于其资产最小单位就是1，不能再进行分割，这与其他同质化代币或者带有百分比修饰的股票证券等存在根本的不同。但是，仍有两个问题值得进一步考量。

第一，NFT的“非同质化”特点本来就是模糊的。在以太坊区块链上，NFT是基于如ERC-1155这样的标准创建。使用ERC-1155标准创建的代币可确保唯一性，因此我们说NFT是“非同质化的”。但是，创建一个NFT在技术上并不困难，如果我们铸造数量庞大的基本相同的NFT，并把它们分发到市场上，那么一种“同质化代币”是否就自然形成了呢？就像人民币一样，每张人民币彼此之间也不是完全相同的，都有相应不同的编号，但编号不同并不影响对其种类物的认定。

第二，已有“分段式”的NFT项目出现。就像NFT概念提出的初衷之一就是为了解决艺术品收藏界的流通问题一样，为投资者把NFT打成零碎化的收益，进一步加快流通速度对NFT所有人来说本就具有很强的吸引力。例如，一个名为“F-NFT”的去中心化项目使NFT所有者能够对自己的作品token化出部分所有权，从而促进NFT百分比化的买卖。另一个名为“DAO-Fi”的项目可将不可替代的ERC-721代币分解为可替代的ERC-20代币，使买家对NFT可以拥有一部分所有权。如此，NFT相当于作为一种原本不可分割的特定资产，创造出了其他的可以相互替代的代币，若以这种方式进行融资，在行为模式上则与我国明令禁止的ICO非常相似。

写在最后

就像SEC专员海斯特·皮尔斯3月25日在Draper Goren Holm峰会上所敦促的那样，NFT发行人应当谨慎出售NFT的零碎权益（sell fractional interests）。“You better be careful that you’re not creating something that’s an investment product — that is a security.”而在中国，类似的融资行为很有可能被认定为是ICO行为而被监管部门打击。