2019年，号称“走路就能赚钱”的趣步APP掀起了全民参与的热潮。趣步APP是湖南趣步网络科技有限公司（以下简称“趣步公司”）开发运营的软件，据该公司官方网站宣传，自2018年9月趣步APP上线以来，已有3000万用户加入，与1万多家线下商铺建立了合作关系。但好景不长，2019年10月，趣步APP因涉嫌非法传销等违法行为，被长沙市市场监督管理部门正式立案调查。

实际上，在趣步APP事件发生之前，我国的司法机关和媒体等就已经公布、报道了多起利用互联网进行传销的案例，如公众耳熟能详的钱宝网、e租宝、万家购物、云联惠等。当下我国处在互联网时代的风口，市场亟须各种网络商业模式的兴起以促进经济发展。由于网络传销模式的多样性和复杂性，难以一眼看出这些模式的本质特征，其中不乏传销犯罪分子打着新型商业模式的旗号，企图以合法的外貌来掩盖其犯罪的本质，但也存在着符合正常的营销心理和利润分配规律的多层次网络销售模式，对于该种具有合理性的新型商业模式是否该“一刀切”，究竟什么样的行为是违法，什么样的行为是犯罪，两者之间究竟又有什么区别，亟待辨明。

首先，非法传销有两层含义，既包括行政法意义上的非法传销，也包括刑法意义上的传销犯罪。行政法意义上的传销包括三种形式：一是拉人头；二是收取入门费；三是团队计酬。以上任意一种都是违法行为，只要具有一种形式即可构成传销。而刑法意义上的传销只包括两种形式：一是拉人头；二是收取入门费，且必须两种情况都具备。与行政法意义上的非法传销相比，组织、领导传销活动罪不包括团队计酬式传销，可见刑事立法及其司法解释对传销犯罪入罪门槛关注点主要是加入传销组织的人数，立法的意旨在于防止传销组织的扩张，防范传销的受害者人数增加。由于“拉人头”和“收取入门费”实际上并没有经营活动，其本质是诈骗，所以现在刑法意义上的传销就是一种诈骗式传销。因此，我国刑事立法规定的非法传销犯罪的构成要件比行政法规对非法传销的规定更为严格，构成行政法所认定的非法传销，未必构成犯罪。

其次，提到非法传销，不得不讨论的就是团队计酬模式的定性问题。由于其并不属于诈骗型传销，刑法修正案（七）增设的组织、领导传销活动罪并没有将其作为构成此罪的行为方式之一，那么其是否可以构成其他犯罪呢？抑或者只能以行政法予以规范，并不构成刑法上的犯罪？若网络传销组织提供了商品或者服务，不具备骗取财物的要素时，又应当如何处理呢？关于这个问题，我国学术界对此有不同的看法。

第一种观点认为“团队计酬”式传销构成犯罪，但构成何罪又存在争议。张明楷教授认为，只要是传销（包括行政法意义上的传销）都可成立犯罪，只不过不同类型的传销涉及的犯罪类型不同，其中诈骗型传销（拉人头式传销和收取入门费式传销）可构成刑法第二百二十四条之一的组织、领导传销活动罪，而经营型传销（即团队计酬式传销）则可构成刑法第二百二十五条的非法经营罪；赵秉志教授认为，组织、领导传销活动罪同时包括了《禁止传销条例》第七条中的三种形式，即“拉人头”“收取会费”和“团队计酬”，应当构成组织、领导传销活动罪；王恩海教授则认为，“团队计酬”式传销不构成组织领导传销活动罪，也不构成非法经营罪，但并不意味着不构成其他犯罪，若其符合其他犯罪的构成要件，仍应进行犯罪化处理。

第二种观点则认为，“团队计酬”式传销只是行政违法，不构成犯罪。陈兴良教授和袁彬教授认为，不是所有的传销都能构成犯罪，只有诈骗型传销（“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销）才能构成犯罪，即构成组织、领导传销活动罪；经营型传销（即“团队计酬”式传销）只是行政违法，不构成犯罪。由此看来，学界关于“团队计酬”式传销的法律定性问题并没有形成一定的共识。

由于拉人头和收取入门费的方式本质都是一种诈骗，具备骗取财物的要素，因此争议关键在于对于团队计酬该如何定性，若认为团队计酬的方式构成犯罪，则原始型传销活动应构成非法经营罪；若认为团队计酬的方式不构成犯罪，则不应该用非法经营罪来评价。笔者认为，从立法目的的角度分析，有两种可能性，其一，不将团队计酬入“组织领导传销活动罪”是立法者并不认为团队计酬式传销构成犯罪，为了缩小传销打击的范围，将其取消；其二是立法者只是针对原来无法用非法经营罪评价的拉人头和收取入门费的行为设立的新罪，而团队计酬式行为仍可用非法经营罪评价，所以没有将其写入新罪。关于以上两种可能性，笔者更倾向第一种，认为团队计酬商业模式不构成犯罪。第一，从现实角度出发，在目前的市场中，有很多合法企业仍然使用着原始型传销的模式进行经营，对于这些大量的只是单纯的以商品销售为目的的企业应该采取规范的手段，而不是以犯罪化处理；第二，从国家法律出台的轨迹来判断，由于各种新型商业模式的出现及其自带的合理因素，国家在尝试将其规范引导，而非“一棍子打死”。

最后，趣步APP到目前为止仍然没有司法层面的定性，笔者希望通过分析呈现出自己对其的理解，供大家参考。趣步APP究竟该如何定性，需要分为两种情况讨论：第一，当实际商品销售只是“障眼法”时，利润不足以支付仍然不断地吸引新用户，则其许诺给用户的收益则是“拆东墙补西墙”，用户投入的资金可视延长了收取入门费的节点，符合刑法第二百二十四条之一规定的“拉人头”和“收取入门费”，应该构成犯罪；第二，在实际商品销量很大的情况下，用户后续投入的资金无法认定为“收取入门费”，且其盈利模式和目标是现实可行的，资金链可以持续存在。但其实施的团队活跃度玩法构成了“团队计酬”，虽然不构成犯罪，但却构成了行政法意义上的传销。对于以互联网为载体，但事实上仍然在进行着诈骗型传销犯罪的行为应该予以严厉打击，但对于那些无处不在的团队计酬式商业模式不宜按照犯罪处理，其存在有一定的合理性，在一定程度上促进了经济的繁荣发展。因此，为了适应商业模式创新的需要，需要对其加以规范化，分类化处理。在严厉打击传销犯罪的同时，不要“误伤”单纯以经营为目的的团队计酬型企业。刑法作为法律底线，保持其后置性和谦抑性，是其最终归宿。

作者：郑伊可 北京师范大学法学院